PLANOS DE SAÚDE E RESSARCIMENTO AO SUS: RE 597.064/RJ

Ano: 2019 | Volume: 3 | Número: 10

Autores: João Victor Tavares Galil

Palavras-chave: Palavras-chave: Plano de saúde – Ressarcimento – SUS – Enriquecimento sem causa

Resumo Português:

Resumo: 

Trata-se o presente trabalho de análise, composta de exposição, apresentação dos argumentos e posições dos Ministros da Suprema Corte, bem como de leitura crítica, a respeito da decisão proferida em razão do recurso extraordinário – RE 597.064/RJ, que discutiu a constitucionalidade do dever das operadoras de plano de saúde de ressarcirem ao Sistema Único de Saúde por procedimentos realizados em benefício de seus assegurados.

1.A decisão do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário 597.064 do Estado do Rio de Janeiro

Ementa: Administrativo. Ressarcimento sus. Operadoras de planos de saúde. Art. 32 da Lei 9.656/98 (LGL\1998\100). art. 199 da Constituição Federal. Constitucionalidade. Impugnação. Contraditório e ampla defesa assegurados. Princípio da irretroatividade. Fatos jurígenos posteriores à vigência da Lei Federal. 1. O Estado, sem se desincumbir de seu ônus constitucional, possibilitou que empresas privadas, sob sua regulamentação, fiscalização e controle (ANS), prestassem a assistência à saúde de forma paralela, no intuito de compartilhar os custos e os riscos a fim de otimizar o mandamento constitucional. 2. A cobrança disciplinada no art. 32 da Lei 9.656/98 (LGL\1998\100) ostenta natureza jurídica indenizatória ex lege (receita originária), sendo inaplicáveis as disposições constitucionais concernentes às limitações estatais ao poder de tributar, entre elas a necessidade de edição de lei complementar. 3. Observada a cobertura contratual entre os cidadãos-usuários e as operadoras de planos de saúde, além dos limites mínimo (praticado pelo SUS) e máximo (valores de mercado pagos pelas operadoras de planos de saúde), tal ressarcimento é compatível com a permissão constitucional contida no art. 199 da Carta Maior. 4. A possibilidade de as operadoras de planos de saúde ofertarem impugnação (e recurso, atualmente), em prazo razoável e antes da cobrança administrativa e da inscrição em dívida ativa, sendo-lhes permitido suscitar matérias administrativas ou técnicas de defesa, cumpre o mandamento constitucional do inciso LV do art. 5º da Constituição Federal. 5. O ressarcimento previsto na norma do art. 32 da Lei 9.656/98 (LGL\1998\100) é aplicável aos procedimentos médicos, hospitalares ou ambulatoriais custeados pelo SUS posteriores a 4.6.1998, desde que assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa, no âmbito administrativo, em todos os interstícios amparados por sucessivas reedições de medidas provisórias.(RE 597064, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 07.02.2018, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe-095 16.05.2018).

 

 

1.A decisão do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário 597.064 do Estado do Rio de Janeiro

 

 

1.1.O contexto fático

No dia 07 de fevereiro de 2018, ao apreciar o tema 345 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal – STF negou provimento ao recurso extraordinário 597.064, oriundo da questão debatida na “ação declaratória de nulidade de atos administrativos e nulidade de débito”, ajuizada pela Irmandade do Hospital de Nossa Senhora das Dores em face da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, inscrita sob 2005.51.01.016291-0 – na Justiça Federal no Estado do Rio de Janeiro, na qual argumentou para reconhecer a constitucionalidade do art. 32, caput e parágrafos, da Lei 9.656/98 (LGL\1998\100) – com redação anterior à Lei 12.469/2011 (LGL\2011\3241), dando fim à questão referente à contingência que, em tese, havia sido inserida no mundo jurídico após a edição da referida Lei, no dia 04 de junho de 1998, e cujo o espírito conferido foi mantido após as reformas pela Medida Provisória 2.177-4 de 2001,1 vigente quando da propositura da ação.

Conforme referido dispositivo, quando houvesse ocorrência de hipóteses nas quais um paciente, assegurado por plano de saúde, fosse atendido em unidades do Sistema Único de Saúde – SUS, ou em unidades de entidades privadas contratadas ou conveniadas – utilizando-se aqui a redação do art. 199, § 1º, da Constituição Federal – e, portanto, atuantes em caráter complementar, a operadora estaria obrigada a ressarcir o próprio SUS – ou mais especificamente, o Fundo Nacional de Saúde –, sob pena de ter seus débitos inscritos em dívida ativa pela ANS, bem como ser incluída no Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal – CADIN.

Os argumentos enfrentados pela Corte, verificados no voto do relator, na pessoa do Ministro – Min. Gilmar Ferreira Mendes, que foram alegados pela então recorrente, a Irmandade do Hospital Nossa Senhora das Dores, portanto foram os seguintes: a) a imposição legal de ressarcimento ao SUS pelos gastos que tiver com atendimento dos beneficiários de planos privados de assistência à saúde interferiria na livre-iniciativa das operadoras; b) a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social – vislumbrada na figura do ressarcimento – deveria ser possibilitada, exclusivamente, por intermédio de lei complementar; c) a aplicação do art. 32 da Lei 9.656 aos contratos firmados antes de sua vigência violaria o princípio da irretroatividade das leis.

 

 

1.2.Dos votos dos Senhores Ministros

De antemão, cabe dizer que se manifestou a Corte, em unanimidade, a favor do reconhecimento de constitucionalidade do dispositivo tema do julgamento. Nessa oportunidade, destacaram-se os votos do Min. Gilmar Mendes, a quem coube o papel de relatoria, e do Min. Alexandre de Moraes, estando os demais dotados de teor reduzido e, por vezes, limitados à simples anunciação do acompanhamento.

Em sua manifestação, o relator observou que o acesso universal e igualitário às ações e prestações da saúde só podem ser viabilizadas mediante repartição eficiente dos recursos na sociedade, de modo que grave seria a lesão à ordem administrativa se coubesse tão somente ao SUS o comprometimento com tal direito fundamental, fato que, por si só, exige que a intepretação do direito nesse caso leve em conta o contexto econômico-jurídico atual. Inclui-se no referido contexto o fato de que o art. 199 da Constituição Federal, embora se sirva a permitir a exploração da saúde pela iniciativa privada, veda expressamente, por meio da redação do § 2º, a transferência de recursos públicos à entidades com fins lucrativos, proibindo que o Estado participe do enriquecimento dessas.2 Afirma, em síntese, que ao permitir que as operadoras de planos de saúde não reembolsem ao SUS ou às entidades a ele conveniadas pelo atendimento prestado aos seus segurados, estaria o Estado financiando, de maneira indireta, a própria atividade lucrativa dos planos de saúde, possibilitando às operadoras a obtenção de riqueza deslocada de causa para a qual foram contratados, enquanto o atendimento aos indivíduos descobertos fosse vitimado por um rateio ainda maior, o que feriria o caráter de união de esforços relativo à prestação de saúde, independentemente do ator que em tal cenário se situe.

Portanto, afirma o Ministro, constitui o cerne da questão saber se é possível que as operadoras de saúde devolvam ao Estado apenas o ônus (prestação do serviço) sem compartilhar o bônus (receita) “a despeito da relação jurídica entre elas e o cidadão e da contraprestação recebida deste pelo desempenho da atividade assistencial à saúde”.3 Sobre tal questão, reflete:

“Só há duas possibilidades, considerado esse panorama: ou o cidadão é atendido pelo SUS, por não dispor de cobertura complementar de saúde, ou igualmente é atendido pela rede pública, apesar de possuir relação jurídico-contratual com empresa privada que cubra tal atendimento, devendo, neste último caso, o agente privado operador do plano/securitização da saúde ser obrigado a reembolsar os gastos com o atendimento de seu usuário, sob pena de culminar com o patrocínio estatal da atividade privada”.

Tal apontamento lhe fundamenta a afirmar que o que deve ser diferenciado no caso “não é quem prestou o serviço de relevância pública, mas quem deve arcar com o seu custo”.4

Ainda em seu voto, o Ministro afirmou, primeiramente, que não se tratam, os ressarcimentos, de nova fonte de custeio da seguridade social, o que afasta o argumento de que deveriam ser instituídos por meio de lei complementar, conforme redação do art. 195, § 4º, c/c 154, I. Seriam, em verdade, créditos não tributários e, portanto, receitas originárias do tipo corrente, de caráter indenizatório e disposição possível por lei ordinária5. Em segundo lugar, afirmou que, em razão dessa natureza indenizatória, antes da entrada em vigor da Lei, ao Estado não era impossibilitada a recuperação de seus gastos, mas tal deveria ser feita por via de ação ordinária ou monitória. Com a sistemática posterior à entrada em vigor da Medida Provisória 1.685-5, de 26 de outubro de 1998, que previu a instituição de regras de observação obrigatória para procedimentalizar o ressarcimento, passou a ser possível a cobrança ex lege sem prejuízo da exigência constitucional de instauração de contraditório e ampla defesa.6

Por sua vez, o Min. Alexandre de Moraes fez referência ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 1.931, quando, em julgamento da medida cautelar pelo então relator, Min. Marco Aurélio, foi mantida a presunção de constitucionalidade do art. 32 da Lei 9.656/98 (LGL\1998\100). No restante, afirmou que as teses da recorrente haviam se fundamentado em duas premissas equivocadas. À primeira, referente ao paradigma da iniciativa privada das operadoras de planos de saúde, respondeu que “apenas uma interpretação ingenuamente pontual do art. 199” poderia sugerir o caráter exclusivamente privado da atividade.7 Lembrou, ainda, que o art. 197 da Constituição Federal expressa a relevância pública de tais prestações, o que demonstra que o programa constitucional “buscou se valer do dinamismo, da capacidade de investimento e de especialização característicos do empreendedorismo privado”8. Nessa toada, o art. 32 da referida Lei teria o escopo de evitar um arbitramento injusto das responsabilidades pelos custos da manutenção dos serviços de saúde bem como impedir que as operadoras de planos privados oferecessem cobertura insatisfatória, reduzindo custos ao forçar o encaminhamento de clientes para a rede pública9. Seria, em razão disso, que a leitura do art. 32 não poderia vir dissociada da leitura do art. 20 do mesmo diploma legal, que veicula obrigação cadastral que permite a identificação de clientes de planos de saúde atendidos pela rede pública:

“Art. 20. As operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei são obrigadas a fornecer, periodicamente, à ANS todas as informações e estatísticas relativas as suas atividades, incluídas as de natureza cadastral, especialmente aquelas que permitam a identificação dos consumidores e de seus dependentes, incluindo seus nomes, inscrições no Cadastro de Pessoas Físicas dos titulares e Municípios onde residem, para fins do disposto no art. 32”.

A segunda premissa equivocada, afirmou, seria em relação à natureza tributária da cobrança do ressarcimento, o que a vincularia, inclusive, ao princípio da anterioridade tributária. Sobre tal questão, respondeu o Ministro que se há algo que possa ser tido como fato gerador da obrigação de ressarcimento ao SUS, “este vem a ser a prestação realizada pelo Estado, o que parece suficiente para incompatibilizar esse pagamento com o perfil impositivo das contribuições sociais”. E prossegue:

“Dificuldade semelhante parece frustrar o enquadramento do instituto nos conceitos de taxa ou de preços públicos, pois a contraprestação não é exigida do beneficiário do serviço, mas de um terceiro, que integra relação jurídica autônoma (operadora de plano privado – ANS)”.10

O Ministro também se afirmou contrário ao entendimento de que a exigibilidade do ressarcimento em contratos anteriores à Lei 9.656/98 (LGL\1998\100) produziria efeitos inconstitucionalmente retroativos. No seu entender, a obrigação não seria oriunda de disposição contratual convencionada entre as operadoras e os segurados, mas advinda de relação jurídica autônoma, formada entre operadoras de plano e o Poder Público em função de um atendimento médico estatal. Afirma que “a incidência [da norma do art. 32 da Lei em comento] é ditada não pelo momento da celebração do contrato, e sim pela data em que se deu o atendimento do consumidor na rede pública de saúde”.11

Em voto vogal, o Min. Edson Fachin reafirmou os entendimentos já expostos. Ressaltou que a questão “não envolve a relação entre o dever estatal de prestação de saúde e o beneficiário, mas sim entre a operadora dos planos [...] e o SUS, que efetivamente prestou o serviço”12, o que por si só não deixa prevalecer qualquer ideia retomou a ideia para afirmar que “se é certo que a sociedade financia a prestação de saúde pelo Poder Público por meio de pagamento de tributos, por outro lado não é possível que a coletividade venha a financiar o lucro das entidades privadas”.13

 

 

2.Comentários à decisão

Com a presente decisão, o Supremo Tribunal Federal reforçou o entendimento parcialmente adiantado pela análise da medida cautelar na ADI 1.931, no sentido de que, de fato, a regulamentação dos planos de saúde não atinge contratos celebrados antes da entrada em vigor da Lei 9.656/98 (LGL\1998\100). Isso, no entanto, afirmou a Corte, não significa que possam as operadoras furtar-se do dever de ressarcimento ao SUS quando seus clientes, em razão de não obterem a cobertura necessária, pelas quais deveriam ver-se providos, buscam instituições públicas ou entidades privadas conveniadas ou contratadas.

Com tal manifestação, dá-se um passo adiante para o reconhecimento do regime diferenciado que o programa constitucional conferiu à prestação de saúde. Ainda que não tenham expressado de forma clara, vislumbra-se o reconhecimento dos Ministros de que há duas esferas nas quais se inserem os particulares prestadores dos serviços de saúde: a saúde complementar, que envolve atividade delegada à iniciativa privada, insere essa sob os mesmos ditames que regem o Poder Público, via convênio ou contrato,14e a saúde suplementar, na qual se inserem os planos de saúde, que correspondente à seara na qual foi permitida, pelo constituinte, a exploração da atividade pelos particulares. Exploração essa que, ressalte-se, o constituinte houve por permitir sob um restrito espaço de livre disposição, já que, conforme se extrai do próprio art. 197 da Lei Maior, tal atividade ainda assim guarda natureza pública.

A decisão do STF, dessa forma, recorda aos postulados do Estado Social que confere linhas mestras à Constituição. Embora parcialmente olvidado por sucessivas reformas que tiveram o condão de enfraquecer o espírito que prevalecia em 1988, percebeu a corte que há uma função social na atividade de saúde de especial relevância – o que fundamenta especial regulamentação. Dessa forma, aproximou-se ao que Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo afirmam em comentários ao art. 199, ou seja, que a álea desses contratos (de planos de saúde) está na necessidade da prestação, não na forma como se dará o cumprimento da obrigação de assistência assumida.15 Por isso, reconhecer o art. 32 da Lei 9.656/98 (LGL\1998\100) como inconstitucional é colaborar com a ideia de que o deve o Estado, ao ratear ainda mais os seus recursos, admitir o enriquecimento sem causa16 de operadoras às suas custas enquanto, e isso é fato notório, milhares de pessoas aguardam em numerosas filas de hospitais por todo o Brasil. O absurdo é vislumbrado não em razão de, poder-se-ia pensar, mero dado sociológico, visto que a realidade condiciona a interpretação da norma e demonstra as falhas do legalismo.17

 

 

Referências bibliográficas

CANOTILHO, J. J. GOMES et al. In: SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lênio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira et al. (Coord.). Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulação administrativa à luz da Constituição Federal. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Teoria jurídica da liberdade. São Paulo: Contracorrente, 2015.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

1 Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS. (Redação dada pela Medida Provisória 2.177-44, de 2001.) § 1º. O ressarcimento a que se refere o caput será efetuado pelas operadoras à entidade prestadora de serviços, quando esta possuir personalidade jurídica própria, e ao SUS, mediante tabela de procedimentos a ser aprovada pela ANS. (Redação dada pela Medida Provisória 2.177-44, de 2001). § 2º. Para a efetivação do ressarcimento, a ANS disponibilizará às operadoras a discriminação dos procedimentos realizados para cada consumidor. (Redação dada pela Medida Provisória 2.177-44, de 2001.) § 3º. A operadora efetuará o ressarcimento até o décimo quinto dia após a apresentação da cobrança pela ANS, creditando os valores correspondentes à entidade prestadora ou ao respectivo fundo de saúde, conforme o caso. (Redação dada pela Medida Provisória 2.177-44, de 2001.) § 4º. O ressarcimento não efetuado no prazo previsto no § 3º será cobrado com os seguintes acréscimos: (Redação dada pela Medida Provisória 2.177-44, de 2001.) I – juros de mora contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de um por cento ao mês ou fração; (Incluído pela Medida Provisória 2.177-44, de 2001) II- multa de mora de dez por cento (Incluído pela Medida Provisória 2.177-44, de 2001.) § 5º. Os valores não recolhidos no prazo previsto no § 3º serão inscritos em dívida ativa da ANS, a qual compete a cobrança judicial dos respectivos créditos. (Incluído pela Medida Provisória 2.177-44, de 2001.) § 6º. O produto da arrecadação dos juros e da multa de mora serão revertidos ao Fundo Nacional de Saúde. (Incluído pela Medida Provisória 2.177-44, de 2001.) § 7º. A ANS fixará normas aplicáveis ao processo de glosa ou impugnação dos procedimentos encaminhados, conforme previsto no § 2º deste artigo. (Incluído pela Medida Provisória 2.177-44, de 2001.) § 8º. Os valores a serem ressarcidos não serão inferiores aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei. (Incluído pela Medida Provisória 2.177-44, de 2001.)

2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 597.064/RJ – Rio de Janeiro. Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes. Pesquisa de Jurisprudência, Acórdãos, 07.02.2018, p. 1887. Disponível em: [http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2661252]. Acesso em: 15.06.2019.

 

3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 597.064/RJ – Rio de Janeiro. Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes. Pesquisa de Jurisprudência, Acórdãos, 07.02.2018, p. 1887. Disponível em: [http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2661252]. Acesso em: 15.06.2019. p. 1898.

4 Idem.

5 Ibidem, p. 1905.

6 Ibidem, p. 1917-1918.

7 Ibidem, p. 1926.

8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 597.064/RJ – Rio de Janeiro. Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes. Pesquisa de Jurisprudência, Acórdãos, 07.02.2018, p. 1887. Disponível em: [http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2661252]. Acesso em: 15.06.2019. p. 1927.

9 Ibidem, p. 1929.

10 Ibidem, p. 1931.

11 Ibidem, p. 1936.

12 Ibidem, p. 1946.

13 Idem.

14 “Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo: Desde logo se contata que a ‘saúde complementar’ envolve uma atividade delegada à iniciativa privada, que atua em lugar do Poder Público, nos termos por estes fixados, via convênio ou contrato administrativo [CANOTILHO, J.J. GOMES et al. In: SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lênio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira et al. (Coord.). Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 2025]. Em sentido semelhante, Ricardo Marcondes Martins afirma: “é possível que os particulares prestem essas atividades, mas não como exploradores de atividade econômica. Em relação aos serviços de saúde a Constituição admite a outorga de serviço público aos particulares. Não por meio de permissão ou concessão, reconhece-se, mas por contrato de direito público ou convênio. Pouco importa a denominação que se dê à outorga. Explica-se: nos termos do art. 197 da CF, a execução das ações e serviços de saúde pode ser feita ‘diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado’. São três possibilidades: serviço público diretamente prestado pelo Estado, serviço público indiretamente prestado pelo Estado – daí o sentido da expressão ‘ou através de terceiros’ – e atividade econômica. A prestação indireta do serviço público está prevista no § 1º do art. 199 da CF. Deveras, a participação no Sistema Único de Saúde/SUS significa participação na prestação do serviço público de saúde. As entidades privadas, preferencialmente filantrópicas e sem fins lucrativos, ex vi do referido § 1º, ao participarem do SUS, prestam serviço público em nome do Estado, mas por conta e risco delas; há a verdadeira outorga, mas é perfeitamente possível a contratação do particular para que este, como mero prestador de serviços ao Estado, execute as atividades relativas à prestação do serviço público. Nada no texto constitucional, em que pese a resistência da doutrina, indica a impossibilidade da contratação. Esta, contudo, deve obedecer à regra dantes fixada: a contratação para atividades-meio é possível sem ressalvas; a contratação para atividade-fim só é permitida em casos urgentes, excepcionais, e pelo tempo necessário à regularização da situação” (MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulação administrativa à luz da Constituição Federal. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. p. 234-235).

15 Ibidem, p. 2026.

16 Sílvio de Salvo Venosa conceitua o enriquecimento sem causa como a vantagem auferida por um em detrimento de outrem desprovida de conteúdo jurígeno e expõe seus requisitos: aumento patrimonial de uma parte, diminuição patrimonial de outra parte e a relação de imediatidade, ou seja, o liame entre os requisitos anteriores, e a ausência de razão albergada pela ordem jurídica (VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 881 e 886-887).

17 Sobre o tema: MARTINS, Ricardo Marcondes. Teoria jurídica da liberdade. São Paulo: Contracorrente, 2015. p. 31-35.

Resumo Espanhol:

Abstract: 

This research approach an analysis, composed of exposure, presentation of the arguments and positions of the Supreme Court ministers and critical Reading about them, regarding the decision given by the extraordinary appeal-RE 597.064/RJ, which discussed the Constitutionality of the duty of health insurance operators to reassure the unified health system by procedures performed for the benefit of its insured.