Entre muitos trabalhos norte-americanos recentes sobre o problema da mudança informal da Constituição, este artigo demarca uma posição distinta. Teorias da mudança constitucional nos Estados Unidos, aqui se argumenta, devem abordar a questão da relação entre a constituição (com “c” minúsculo) e a Constituição (com “C” maiúsculo) e tratar com seriedade a possibilidade de conflito entre elas. Destacam-se o papel inevitável que o texto da Constituição e a doutrina estrutural do federalismo e da separação de poderes desenvolvem nessa relação e, assim, na mudança constitucional, tanto formal, quanto informal. Com isso, teorias que repousam, exclusivamente, em uma abordagem prática ou em analogias entre desenvolvimentos da constituição (com “c” minúsculo) e tradições, que há na Grã-Bretanha e na Commonwealth, de constituição não-escrita ou “convenções” constitucionais não são aconselhadas. A alternativa que se advoga é abordar a mudança constitucional a partir de uma perspectiva histórica que enfoca a construção do Estado e a criação de novas capacidades institucionais. Essa abordagem permitirá que se progrida ao enfatizar que, em determinado período histórico, pode haver múltiplas ordens constitucionais, portanto, correspondendo à natureza conflituosa do desenvolvimento constitucional contemporâneo nos Estados Unidos.
Amid much recent American work on the problem of informal constitutional change, this article stakes out a distinctive position. I argue that theories of constitutional change in the US must address the question of the relationship between the “small c” and “big C” Constitution and treat seriously the possibility of conflict between them. I stress the unavoidable role the text of the Constitution and structural doctrines of federalism and separation of powers play in this relationship and thus in constitutional change, both formal and informal. I therefore counsel against theories that rely solely on a practice-based approach or analogies between “small c” constitutional developments and British or Commonwealth traditions of the “unwritten” constitution and constitutional “conventions.” The alternative I advocate is to approach constitutional change from a historicist perspective that focuses attention on state building and the creation of new institutional capacities. This approach will allow us to make progress by highlighting that there can be multiple constitutional orders in a given historical era, thus accounting for the conflictual nature of contemporary constitutional development in the US.
