A retórica das ações afirmativas como atuação de decididores de mentes arejadas e sensÃveis à realização de justiça social vem propiciando o retorno ao realismo jurÃdico que preconiza decisões extra-sistêmicas com apoio numa jurisprudência de conceitos ou catálogo de valores descobertos pela inteligência salvadora de uma república de eruditos ou de homens de boa-vontade. Nessas conjecturas,
afasta-se o processo como espaço de discussão e realização estruturante do direito nos Estados constitucionalmente democráticos com deslocação da efetivação (execução) dos direitos fundamentais para a órbita de pretensões a serem examinadas por um Judiciário-hércules, negando, assim, os direitos lÃquidos e certos já garantidos pelo legislador constituinte. Forja-se, por deficiência teórica dos operadores do direito, a ilegalidade aceitável de direitos dos diferentes na fundamentalidade constitucional a serem resgatados por um movimento social de ações afirmativas (torcidas organizadas)
para, propondo mudanças de mentalidades, se anunciar como garantidor exclusivo, por uma “discriminação lÃcitaâ€, dos deficientes fÃsicos, negros, Ãndios, ciganos, homossexuais. A pretexto dessa ação lúcida e solidária dos operadores obsoletos da democracia, exclui-se o devido processo constitucional como instituição jurÃdica referencial de garantia, execução,fiscalização, correição e reconhecimento de direitos, transformando-o em mero instrumento presentificado de uma jurisdição redentora que se diz capaz, por um senso especial de justiça e eqüidade, de assegurar os direitos dos diferentes
sem atentar para o aspecto de que para apreciar diferentes direitos, há de antes cumprir, prima facie, as decisões constituintes de implementação de direitos fundamentais para todos indistintamente.
