O papel da doutrina alemã em "construções jurÃdicas" de alguns modelos relativos ao
direito das obrigações (deveres de proteção, contato social, obrigação sem prestação,
efeitos de proteção do contrato em relação a terceiros, etc.) exige que esta circulação
trans-sistemática procure privilegiar, quanto à abordagem dogmática, a compreensão
histórico-comparativa das razões de sua existência. De fato, em um mundo
caracterizado por uma crescente mobilidade de toda a ciência e conhecimento, o Direito
comparado se propõe, em primeiro lugar, a individuar e, se possÃvel, também explicar
tanto as concordâncias quanto as diferenças formais e substanciais encontradas entre os
diferentes ordenamentos nacionais, insistindo na necessidade de concentrar a atenção
sobre os problemas e as funções, em vez de conceitos e instituições. Além disso, é a
incontroversa ideia de obrigação como relação complexa, qual estrutura unitária
funcionalmente orientada a tornar-se extremamente difÃcil discernir a priori, de forma
clara e precisa, que deve ser atribuÃdo no primeiro ou no segundo parágrafo do ; 241
BGB. A distinção assume extrema importância também em termos práticos, uma vez
que a doutrina alemã aplica aos deveres acessórios relacionados à prestação o regime e
as tutelas relativas às obrigações de prestação. Seja o critério do "escopo" do dever
acessório, no sentido de considerá-lo entre as obrigações de prestação, em que é
direcionado para a proteção exclusiva da prestação principal; seja o requisito da
"proximidade" do dever acessório à prestação; seja a ênfase atribuÃda ao papel que a
violação do dever acessório assume em relação à prestação, no sentido de minar a
l’Äquivalenzinteresse ou l’Integritätsinteresse; seja a caracterÃstica da juridicialização
do dever acessório, ou seja, a possibilidade de exigir a tutela de adimplemento em
comparação com a mera tutela ressarcitória, são todos parâmetros que, com base na
vontade das partes e no regulamento geral de interesses, podem ser úteis para fins de
distinguir os deveres acessórios ligados à prestação (referidos no n.º 1 do ; 241 BGB)
dos deveres de proteção (nos termos do n.º 2). Mas a multiplicidade e heterogeneidade
dos critérios propostos indicam a natureza problemática da divisão e a impossibilidade
de baseá-la sob um juÃzo a priori, universalmente válido para cada obrigação e para
cada contrato. Para conseguir uma classificação exaustiva e completa seria necessário
examinar todo o direito das obrigações e dos contratos, "tÃpicos", mas sobretudo
"atÃpicos". A qualificação, então, só pode ser realizada caso a caso, com base no
regulamento geral de interesses e em um juÃzo comparativo de prevalência que envolva
os diferentes parâmetros com referência ao caso em exame.
