Do caso Ellwanger à criminalização da homofobia: a atividade legislativa do Supremo Tribunal Federal e a violação da reserva absoluta da lei em matéria penal

Ano: 2020 | Volume: Especial | Número: Especial

Autores: Rui Carlo Dissenha, Camila Saldanha Martins

Palavras-chave: Legalidade penal  – Supremo Tribunal Federal – Caso Ellwanger – Criminalização da homofobia – Racismo.

Resumo Português:

Com a recente decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, o STF ampliou o tipo de racismo para alcançar, também, discriminações baseadas na orientação sexual e identidade de gênero, decidindo, assim, de forma punitivista, ainda que visando a garantir direitos individuais. As principais questões neste artigo levantadas dizem respeito ao tratamento dado pela Suprema Corte ao princípio da legalidade e seus efeitos, sobretudo no que tange à impossibilidade de analogia da lei penal incriminadora. Discute-se a decisão aproximando-a do precedente criado pelo famoso caso Ellwanger, de 2003, em que a Corte também adotou uma interpretação ampliativa de um tipo penal em um contexto similar. Inicialmente, apresentam-se os argumentos das decisões dos dois casos, escrutinando-lhes as razões e os fundamentos para, em seguida, discutir e comparar os argumentos adotados pela Corte de forma crítica e orientada ao alcance e à validade do princípio da legalidade penal. As conclusões do texto se lançam no sentido de que não é possível comparar diretamente as duas espécies porque, enquanto no caso Ellwanger a ampliação do tipo de racismo se deu por conta de uma interpretação teleológica, na ADO houve ampliação do alcance do tipo para uma figura jamais projetada no seu conteúdo.

Resumo Inglês:

With the recent decision in the Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, the STF extended the scope of racism to include discrimination based on sexual orientation and gender identity, thus deciding in a punitive manner, albeit with the aim of guaranteeing individual rights. The main questions raised in this article concern the STF’s treatment of the principle of legality and its effects, particularly regarding the impossibility of analogy in criminal law. The decision is discussed by comparing it to the precedent set by the famous Ellwanger case of 2003, in which the Court also adopted a broader interpretation of the actus reus of the crime of racism in a similar context. Initially, the arguments of the decisions are presented, scrutinizing their reasons and grounds, and then discussing and comparing the arguments adopted by the Court in a critical manner, always oriented towards the scope and validity of the nullum crimen nulla poena sine lege principle. The conclusions of the article are that it is not possible to directly compare the two decisions because, while in the Ellwanger case, the expansion of the crime of racism was due to a teleological interpretation of the incriminating text, in the case of ADO 26 the STF only extended the scope of the crime to a new species never projected in its content, just in order to carry out, through jurisprudence, symbolic criminal policies in substitution of public policies that effectively guarantee human rights.